Наукові конференції, Научные конференции » Наука і життя (16-18.05.2016) » Ніколов Д. П. ПОНЯТТЯ, ОЗНАКИ ТА ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ КОВЕНАНТ ДОГОВОРУ ЗА УКРАЇНСЬКИМ ТА ЗАРУБІЖНИМ ЗАКОНОДАВСТВОМ

Ніколов Д. П. ПОНЯТТЯ, ОЗНАКИ ТА ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ КОВЕНАНТ ДОГОВОРУ ЗА УКРАЇНСЬКИМ ТА ЗАРУБІЖНИМ ЗАКОНОДАВСТВОМ

Категорія: Наука і життя (16-18.05.2016), Право

УДК: 347.441.42

 

ПОНЯТТЯ, ОЗНАКИ ТА ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ КОВЕНАНТ ДОГОВОРУ ЗА УКРАЇНСЬКИМ ТА ЗАРУБІЖНИМ ЗАКОНОДАВСТВОМ

Ніколов Д. П.

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, Україна, Київ

 

Досліджено історію становлення та юридичну природу інституту ковенант договорів на основі узагальнення зарубіжного та вітчизняного досвіду. Проаналізовано основні ознаки ковенантних умов договорів, запропонована класифікація таких умов.

Особлива увага приділена аналізу судової практики вищих судових інстанцій України щодо визнання недійсними ковенант кредитного договору.

В статті дається порівняльний аналіз зарубіжних підходів до визнання ковенантних умов недійсними та запропоновані шляхи вдосконалення законодавства України в зазначеній сфері.

Ключові слова: правове регулювання ковенант, кредитний договір, визнання ковенантних умов недійсними, обмеження цивільної дієздатності, свобода договору.

 

Николов Д. П. Понятие, признаки и проблемы правового регулирования ковенант договоров по украинскому и зарубежному законодательству/ студент 4-го курса Киевского национального университета имени Тараса Шевченко, Украина, Киев

Исследована история становления и юридическая природа института ковенант договоров на основе обобщения зарубежного и отечественного опыта. Проанализированы основные признаки ковенантных условий договоров, предложена классификация таких условий.

Особое внимание уделено анализу судебной практики высших судебных инстанций Украины о признании недействительными ковенант кредитного договора.

В статье дается сравнительный анализ зарубежных подходов к признанию ковенантных условий недействительными и предложены пути совершенствования законодательства Украины в указанной сфере.

Ключевые слова: правовое регулирование ковенант, кредитный договор, признание ковенантных условий недействительными, ограничение гражданской дееспособности, свобода договора.

 

Nikolov D. P. The concept, features and problems of legal regulation of covenants in contracts under Ukrainian and foreign legislation / student of 4th year studying of the Taras Shevchenko National University of Kyiv, Ukraine, Kyiv

It is studied the history of establishment and the legal nature of the Institute of covenants in contracts based on a synthesis of foreign and domestic experience. It is analysed the basic features of contract covenants and proposed classification of such conditions.

Particular attention is paid to the analysis of court practice of the higher courts of Ukraine regarding the invalidation of loan agreement covenants.

The article gives a comparative analysis of foreign approaches to the recognition of covenant conditions invalid and the ways of improving the legislation of Ukraine in this area.

Key words: legal regulation of covenants, the loan agreement, the recognition of covenant conditions invalid, restriction of civil capacity, freedom of contract.

 

Вступ. Поняття «ковенанту» зародилося в англосаксонській правовій системі. Термін "ковенант" (від англ. covenant - акт з печаткою, угода, зобов'язання) був вперше юридично закріплений в назві угоди між прихильниками Реформації в Шотландії і англійцями для захисту пресвітеріанської церкви [1, c.68].

На початку XX ст. американські юристи, які займалися комерційним правом, почали використовувати ковенанти при укладанні кредитних угод. На сьогоднішній день ковенанти набули широкого поширення в різних галузях англійського права, вони активно використовуються при укладанні договорів купівлі-продажу, оренди нерухомості, трудових угод, угод М & А, договорів позики, кредиту, купівлі-продажу цінних паперів [2, c.111].

У сучасній англосаксонській правовій доктрині термін "ковенант" позначає закріплене в договорі зобов'язання особи вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, що має для сторін юридичну силу [3, c.122].

Інститут ковенант є майже недослідженим в Україні. Окремі наукові розробки містять праці О. В. Слободанюка, Л. А. Попкової, А. В. Фомічевої, А. Г. Карапетова, М. І. Ольшаннікова.

Цей правовий інститут має деякі особливості. По-перше, ковенанти не можуть бути встановлені в усній формі, вони завжди встановлюються в формі письмового договору, скріпленого печаткою (deed). По-друге, ковенанти повинні бути правомірними, тобто їх умови не можуть суперечити положенням закону і накладати на сторону нездійсненні або нічим не обмежені (часом, місцем або конкретною сферою відносин) зобов'язання. По-третє, ковенанти встановлюють зобов'язання для однієї сторони і в більшості випадків не передбачають отримання виконання зустрічного зобов’язання [1, c.70].

Ковенанти використовуються в якості підтвердження фінансового або комерційного становища позичальника і є необхідними умовами для прийняття кредитором рішення про надання грошових коштів. На відміну від гарантій, ковенанти спрямовані на майбутнє - вони встановлюють ті дії, які сторона повинна здійснити (або утриматися від їх вчинення) після укладення договору протягом строку його дії і незалежно від інших умов [3, c.123].

У Керівництві для мікрофінансових організацій США «Угоди з комерційних позик" міститься таке визначення ковенанта в договорі позики: це обіцянка позичальника інформувати кредитора про те, що його ведення бізнесу і фінансове становище залишатимуться незмінними після надання кредиту. Ковенанти призначені для запевнення кредитора про те, що позичальник зможе погасити кредит в строк, навіть якщо зіткнеться з фінансовими труднощами [4, c.28].

Головною метою застосування ковенант в кредитних договорах є управління кредитними відносинами і зниження кредитного ризику для кредитора або інвестора. Досягнення цієї мети можливе за допомогою обмеження позичальника у вчиненні деяких дій, що суперечать інтересам кредитора (встановлення негативних ковенант). Крім того, поверненню боргу сприяє встановлення так званих інформаційних ковенант (наприклад, зобов'язання позичальника щодо своєчасного надання кредиторам фінансової звітності, інформації про фінансовий стан і настання випадку невиконання зобов’язання), які спрямовані на своєчасне інформування кредитора про діяльність позичальника, його фінансове становище, і надають кредитору можливість при необхідності вжити заходів щодо захисту своїх інтересів [1, c.71].

Аналіз зарубіжних джерел, які висвітлюють питання ковенант, дозволяє виявити два найбільш поширених види ковенант. Перший вид - поведінкові ковенанти, які поділяються на: активні - зобов'язання здійснити будь-яку дію (наприклад, надати необхідну фінансову інформацію або повідомити про будь-які зміни, порушення); пасивні - зобов'язання не вчиняти будь-які дії (наприклад, не відчужувати активи); право вето - право однієї зі сторін відмовитися підтримувати план або рішення другої сторони, для прийняття якого потрібно надати відповідну згоду; обмежувальні - близькі до негативних і, як правило, використовуються в угодах злиття та поглинання, при створенні спільних підприємств, під час продажу компаній (наприклад, захист нематеріальних активів, заборона переманювати ключових працівників, постачальників, замовників) [2, c.113]

Другий вид - фінансові ковенанти. Під ними розуміється угода або пункт в договорі, що регулюють фінансові відносини між сторонами (кредитором і позичальником; емітентом та інвестором) з метою розподілу фінансово-кредитного ризику шляхом закріплення характеристик фінансового стану через фінансові показники. Фінансові ковенанти – це зобов'язання дотримуватися або не дотримуватися певних фінансових показників на встановленому рівні протягом дії угоди [2, c.114]

В українському законодавстві на сьогоднішній день відсутнє легальне визначення ковенант, не встановлені механізми їх використання та наслідки порушення, що істотно обмежує сферу застосування даного фінансово-правового інструменту в нашій країні. Ковенантні умови активно застосовуються при укладанні транскордонних угод, де правом, що підлягає застосуванню, найчастіше є право Англії (облігаційні позики, проектне фінансування, синдиковане кредитування) [3, c.125]

Сформована в Україні судова практика щодо використання ковенант в кредитних договорах є доволі однозначною. Ковенанти, що накладають певні обмеження на діяльність позичальника, визнаються українськими судами недійсними на підставі ч.1 ст.215 ЦКУ в контексті недійсності умов правочинів, спрямованих на обмеження правоздатності та дієздатності особи [5].

Олег Слободянюк зазначає, що для українських суб’єктів господарювання найпоширенішими є наступні приклади ковенант кредитного договору: 1) заборона вчиняти дії без згоди кредитора: отримувати кредити у інших фінансових установах, укладати договори поруки, іпотеки, застави; засновувати нові юридичні особи; укладати договори щодо відчуження власного майна; розподіляти прибуток підприємства; відкривати поточні рахунки в інших банках; змінювати склад учасників товариства з обмеженою відповідальністю, вносити зміни до установчих документів, вчиняти реорганізаційні дії; 2) узгоджувати з банком поточні платежі підприємства, а за необхідності надавати документи та пояснення щодо запланованого використання коштів; 3) не перевищувати встановленого кредитним договором рівня фінансових витрат, забезпечувати додержання рівня фінансових показників у господарській діяльності; 4) забезпечити щомісячне надходження коштів виключно на поточні рахунки позичальника, відкриті у кредитора; 5) надавати на першу вимогу банку або у вказаний в договорі строк фінансову звітність, виписки з реєстру акціонерів, єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, іншу документацію [5].

Недотримання ковенант може призвести до таких наслідків як: дострокове повернення кредиту; підвищення відсоткової ставки за користування кредитними коштами; сплата штрафних санкцій; обов'язок надати додаткове забезпечення [5].

Звернімося до матеріалів актуальної правозастосовної практики. Так, в описовій частині Постанови Вищого господарського суду України по справі и №35/348­10 від 27.04.2011 року встановлено, що «…пунктом 3.4.3 договору про надання кредитних послуг № 11305766000 сторони погодили, що позичальник не повинен на протязі дії договору без попереднього погодження з банком здійснювати дії по реорганізації позичальника та/або заснування нових юридичних осіб; не надавати забезпечення зобов'язань інших юридичних та фізичних осіб без попередньої письмової згоди банку; не передавати у заставу іншим кредиторам інші активи позичальника вартість яких перевищує 10 % суми ліміту договору без попередньої письмової згоди банку» [4]. В мотивувальній частині суд зазначає, що «…цивільна правоздатність та цивільна дієздатність юридичної особи регулюється положеннями ст.ст. 91, 92 ЦК України, згідно яких юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині. Цивільна правоздатність юридичної особи може бути обмежена лише за рішенням суду. Цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення….Таким чином, задовольняючи частково позов та визнаючи частково недійсним п. 3.4.3 договору про надання кредитних послуг № 11305766000 від 26.02.08, суди попередніх інстанцій правильно встановили та виходили з того, що зазначений пункт договору суперечить приписам ст.ст. 91, 92 ЦК України, що є підставою до визнання його частково недійсним у відповідності з вимогами ст.ст. 203, 215 ЦК України…» [4]

Аналогічна позиція дотримана і в Постанові ВГСУ від 09 червня 2015 року по справі № 911/5425/14: «…згідно пункту 9.3 кредитного договору № 1505­14 від 06.06.2014 позичальник зобов'язується без письмової згоди банку не відкривати в установах інших банків поточні рахунки (в національній або іноземній валюті), не отримувати нових позик та кредитів, не виступати гарантом або поручителем за зобов'язаннями третіх осіб до моменту повернення кредиту та виконання інших зобов'язань по даному договору…» [5]. Суд доходить висновку, що «…згідно з ч.2 ст. 91 Цивільного кодексу України цивільна правоздатність юридичної особи може бути обмежена лише за рішенням суду. З урахуванням викладеного, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правомірного висновку про відсутність правових підстав для зобов'язання відповідача закрити банківські рахунки, оскільки це є правом відповідача, яке не може бути обмежене умовами договору [5].

У Постанові ВГСУ від 28 квітня 2014 року по справі № 910/20959/13 встановлено, що «…відповідно до пункту 4.3.13.1 договору № 11 від 30.11.2011 про внесення змін до кредитного договору № 23ВД від 31.05.2007 Позичальник (Товариство з обмеженою відповідальністю "Бриклейерз") має забезпечити виконання третіми особами ( АТ "Фоззі ", АТ "Сільпо Рітейл", ТОВ "Фоззі­Фуд", ТОВ "Лін Беккер") не надавати кредити та/або гарантії іншим особам, не виступати поручителем, майновим поручителем, гарантом за зобов'язаннями інших осіб в сумі, що перевищує еквівалент 1 000 000 дол. США…» Суд резюмував, що «…включення певних зобов'язань в договір для Позивачів, які цей договір не укладали і не підписували, обмежують їх цивільну дієздатність…» [6].

У Постанові ВГСУ від 29 січня 2015 року у справі № 910/12983/14 зазначено: «…Так, 30.11.2011 укладено договір № 16 про внесення змін до договору № 10-0604/299к-07, яким зокрема пункт 4.3.13.1 викладено в новій редакції, відповідно до якої позичальник зобов'язаний не надавати кредити та/або гарантії третім особам та/або не виступати поручителем/майновим поручителем/гарантом за зобов'язанням третіх осіб у сумі, що перевищує еквівалент 1 000 000,00 дол. США на одну юридичну особу протягом календарного року.... Відповідно до статей 43, 44 ГК України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Указане свідчить про протиправне обмеження правосуб'єктності позивача, зокрема його дієздатності…» [7].

Таким чином, аналіз вищезазначеної практики свідчить, що суди визнають недійсними ковенанти за кредитними договорами, керуючись такими міркуваннями:

1. Відповідні положення ковентант обмежують встановленому законом цивільну право- та дієздатність юридичної особи, яка в силу ч.2 ст.91 ЦКУ може бути обмежена лише за рішенням суду [10, c.121];

2. Ковенантні умови кредитного договору обмежують свободу здійснення суб’єктом господарювання підприємницької діяльності (п.2 ч.1 ст.44 ГК) [11, c.34];

3. Такі умови обмежують права особи вільно укладати договори та обирати контрагентів за договорами (ч.1 ст.627 ЦК) [10, c.233];

4. Вони перешкоджають залученню нових фінансових ресурсів (п.2 ч.1 ст.44 ГК) [11, c.50].

Слід зауважити, що із позовними вимогами про визнання ковенант кредитного договору недійсними можуть звертатися також треті особи, якщо такі положення безпосередньо стосуються їх прав та обов'язків. Як зазначає О. В. Слободанюк, правомірність пред'явлення позову третіми особами також підтверджується положенням підпункту 5 пункту п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" № 9 від 06.11.2009 р. [5; 12].

Якщо звернутися до іноземного досвіду регулювання зазначених відносин, то, наприклад, до недавнього часу ковенанти, що накладають певні обмеження на діяльність позичальника, визнавалися російськими судами недійсними на підставі ст. 22 ГК РФ про нікчемність угод, спрямованих на обмеження правоздатності та дієздатності. Проте наразі судова практика в основному йде шляхом визнання ковенант і надання їм повного судового захисту. При цьому арбітражні суди Росії посилаються на принцип свободи договору. Підписуючи кредитний договір, позичальник погоджується з усіма умовами надання кредиту і приймає на себе зобов'язання по виконанню відповідних умов договору [9, c.115]. На думку Л. А. Попкової, основною тенденцією сьогоднішньої російської арбітражної практики є визнання ковенант і надання захисту кредитору в разі їх порушення. Фінансові ковенанти є цивільно-правовими зобов'язаннями позичальника. Відповідно, при їх порушенні кредитор має право використовувати всі способи захисту цивільних прав, передбачених ст. 12 ГК РФ, в тому числі і право вимагати відшкодування збитків [1, c.72]

На мою думку, такий підхід російської правозастосовної практики є необґрунтованим, адже зміст ковенант, по суті, суперечить фундаментальним положенням цивільного права, а саме визнання за кожною особою право- та дієздатності та суворо регламентованого порядку їх обмеження. Більш того, ковенанти також обмежують свободу вступу особи у договірні та інші види правовідносин, обмежують можливість участі у торговому обороті, що, в свою чергу, може мати наслідком погіршення фінансового становища та збитковість суб’єкта господарювання. Ще одним аргументом може служити обмеження монополізму фінансових установ в сфері кредитування і надання позикових коштів на умовах, які вигідні лише таким установам.

Висновок. Інститут ковенант в Україні є малодослідженим і потребує подальшого врегулювання. На даному етапі слід констатувати, що умови договорів, якими обмежується право-та дієздатність особи, визнаються недійсними через їх суперечність фундаментальним принципам цивільного права. З метою уніфікації подальшої судової практики та усунення невизначеностей у правовому регулюванні, слід передбачити окреме регулювання ковенант на рівні Цивільного кодексу України та інших актів законодавства.

 

Література:

1. Попкова Л. А. Ковенанты в российских договорах : зарубежный опыт и российская практика / Л. А. Попкова //Банковское право : № 4.. -2013. - № 4. - ст. 68 – 73.

2. Карапетов А. Г. Правовая природа и последствия нарушения ковенантов в финансовых сделках // Частное право и финансовый рынок: Сборник статей. Вып. 1 / Отв. ред. М. Л. Башкатов. М.: Статут, 2011, c.110-119.

3. Ольшанникова Н. И. Финансовые ковенанты как механизм мониторинга заемщика // Банковское кредитование. 2009. № 2. – с.121-128.

4. Commercial Loan Agreement: a technical guide for microfinance institution 2006 // The World Bank. Washington. P. 28 - 31.

5. Слободянюк Олег. Окремі аспекти недійсності ковенант кредитного договору. Стаття на веб-ресурсі «Ліга. Блоги». [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://blog.liga.net/user/oslobodyanyuk/article/19488.aspx.

6. Постанова Вищого господарського суду України від 27 квітня 2011 року по справі №35/348­10 від [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/15120185.

7. Постанова Вищого господарського суду України від 09 червня 2015 року по справі № 911/5425/14. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/44827123.

8. Постанова Вищого господарського суду України від 28 квітня 2014 року по справі № 910/20959/13. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/3846897.

9. Постанова Вищого господарського суду України від 29 січня 2015 року у справі № 910/12983/14. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/42556516.

10. Цивільний кодекс України. Прийнятий Верховною Радою України 16 січня 2003 р.: станом на 01.01.2016 року// Офіційний текст / Міністерство юстиції України. – К.: Юрінком Інтер, 2016. – 312 с.

11. Господарський кодекс України. Прийнятий Верховною Радою України 16 січня 2003 р. станом на 01.01.2016 року // Офіційний вісник України. – 2016. – № 11. – 128 с.

12. Практика розгляду судами цивільних справ про визнання правочинів недійсними: Узагальнення судової практики Верховного Суду від 24.11.2008 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/n0003700-08.

 

References:

1. Popkova L. A. Kovenanty v rossyiskykh dohovorakh : zarubezhniy opyt y rossyiskaia praktyka / L. A. Popkova //Bankovskoe pravo : № 4.. -2013. - № 4. - st. 68 – 73.

2. Karapetov A. H. Pravovaia pryroda y posledstvyia narushenyia kovenantov v fynansovykh sdelkakh // Chastnoe pravo y fynansovyi rynok: Sbornyk statei. Vyp. 1 / Otv. red. M. L. Bashkatov. M.: Statut, 2011, c.110-119.

3. Olshannykova N. Y. Fynansovye kovenanty kak mekhanyzm monytorynha zaemshchyka // Bankovskoe kredytovanye. 2009. № 2. – s.121-128.

4. Commercial Loan Agreement: a technical guide for microfinance institution 2006 // The World Bank. Washington. P. 28 - 31.

5. Slobodianiuk Oleh. Okremi aspekty nediisnosti kovenant kredytnoho dohovoru. Stattia na veb-resursi «Liha. Blohy». Elektronnyi rezhym dostupu do statti: http://blog.liga.net/user/oslobodyanyuk/article/19488.aspx.

6. Postanova Vyshchoho hospodarskoho sudu Ukrainy vid 27 kvitnia 2011 roku po spravi №35/348­10 vid [Elektronnyi resurs]. – Rezhym dostupu http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/15120185.

7. Postanova Vyshchoho hospodarskoho sudu Ukrainy vid 09 chervnia 2015 roku po spravi № 911/5425/14. [Elektronnyi resurs]. – Rezhym dostupu http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/44827123

8. Postanova Vyshchoho hospodarskoho sudu Ukrainy vid 28 kvitnia 2014 roku po spravi № 910/20959/13. [Elektronnyi resurs]. – Rezhym dostupu http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/38468977

9. Postanova Vyshchoho hospodarskoho sudu Ukrainy vid 29 sichnia 2015 roku u spravi № 910/12983/14. [Elektronnyi resurs]. – Rezhym dostupu http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/42556516.

10. Tsyvilnyi kodeks Ukrainy. Pryiniatyi Verkhovnoiu Radoiu Ukrainy 16 sichnia 2003 r.: stanom na 01.01.2016 roku// Ofitsiinyi tekst / Ministerstvo yustytsii Ukrainy. – K.: Yurinkom Inter, 2016. – 312 s.

11. Hospodarskyi kodeks Ukrainy. Pryiniatyi Verkhovnoiu Radoiu Ukrainy 16 sichnia 2003 r. stanom na 01.01.2016 roku // Ofitsiinyi visnyk Ukrainy. – 2016. – № 11. –128.

12. Praktyka rozghliadu sudamy tsyvilnykh sprav pro vyznannia pravochyniv nediisnymy: Uzahalnennia sudovoi praktyky Verkhovnoho Sudu vid 24.11.2008 [Elektronnyi resurs]. – Rezhym dostupu: http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/n0003700-08.

 

Уважаемый посетитель, Вы зашли на сайт как незарегистрированный пользователь.
Мы рекомендуем Вам зарегистрироваться либо войти на сайт под своим именем.

Добавление комментария

Имя:*
E-Mail:
Коментар:
Введите код: *

Карта сайту

^